中国医师自律维权行动之法律法规、维权知识
[b][size=4][color=red]医患关系激化 医疗纠纷法律规范酝酿出台[/color][/size][/b]
[size=4][font=仿宋_GB2312]“去年卫生厅接到上报的医疗纠纷有400多起，我在2006年期间有四次被人起诉到省法院，三次因为医疗纠纷”去年底，广东省卫生厅厅长姚志彬在公开场合的这番讲话敲响遏止医疗纠纷警钟。他还表示，400多起医疗纠纷这个数字估计还不到实际发生的1/3，如此多的纠纷事件，说明医疗行业缺乏人文关怀。 [/font]
[font=仿宋_GB2312] 日前，卫生部公布《卫生部2007年卫生立法计划》，其中包括医疗事故处理法。医疗事故处理法的即将出台，使医疗事故发生后，医院及患者都将有法可循，同时也利于缓解目前日益激化的医患关系。 [/font][font=仿宋_GB2312][b][color=#0000ff] 个案：医生漏诊 患者索赔48万[/color][/b] [/font][font=仿宋_GB2312] 2006年5月的一天，家住广州市海珠区的赵先生在不小心从楼梯上滑到摔伤，立刻被家人送到附近的某三甲医院，拍X线片，医生诊断为“左股骨干中上三分之一骨折”，并对其进行了“左股骨干骨折内固定术”。手术后2周，赵先生的检查排X线片，效果良好。再过了2周后，考虑到医药费等问题，赵先生要求出院治疗。但回家没多久，7月10日开始，赵先生突然感觉下床活动受到限制了，于是来到医院复查，拍摄X线片发现左股骨干骨折处愈合良好，没有问题，于是在医生的建议下，赵先生又做了个体检，结果发现赵先生的左髋关节活动出现问题，而且左下肢比右下肢短了7厘米，最后诊断确定，赵先生是“左股骨颈陈旧性骨折畸形愈合”。 [/font][font=仿宋_GB2312] 专家称，这个病例完全是医生疏忽大意、对患者检查不细心导致的，想当然的片面了解病情，却没有对患者进行全面检查。另外，放射科的医生在为患者拍片过程中，也存在漏诊的问题。由于只拍摄了股骨X线片，结果导致股骨胫骨折漏诊。赵先生为此时去了有效的治疗时机，导致患处畸形愈合。为了维持正常生活，赵先生被迫要进行修复性手术——3次股骨头换置术。这给他和家人都带来了极大的痛苦。为此，赵先生将这家三甲医院告上法庭，医院过失、不细心导致人身损害，要求医院赔偿其医疗费（包括后来进行的3次股骨头换置术）、误工费、营养费、精神损失费，共计48万元。医院希望私了，后来经过1个多月的双方拉锯战，最后以医院付给赵先生35万元而结束……广州某三甲医院骨科医生向记者透露的这个例子只是众多医疗纠纷中的一个，但给患者、医院等带来负面影响非常恶劣，可谓两败俱伤。 [/font][font=仿宋_GB2312] 在采访中，记者发现不少人都有这样一种观念：医院方处于强势，是公家，患者是个人，势单力薄。因此，如果出了医疗事故，致人残疾、死亡，或是没造成身体过大伤害，无论医院是否有责任，赔些钱都是正常的。 [/font][b][font=仿宋_GB2312][color=#0000ff] 说法：医患紧张催生医疗纠纷立法 [/color][/font][/b][font=仿宋_GB2312] 中山大学附属第一医院黄埔院区管委会副主任游泽山向记者表示，在目前的医患关系处理中，最高人民法院对于《医疗事故处理条例》的司法解释规定、医疗事故鉴定采用举证倒置原则。这意味着在医疗事故鉴定中，如果医方不能证明自己的诊疗与患者的损害后果没有因果关系，将承担事故责任。而为了获得更高的赔偿金，患者往往绕开“医疗事故”，而选择以“一般人身损害”为由起诉；为免于受到行政处罚，医院宁愿承认“差错”，也不承认有“医疗事故”。我国目前还没有专门处理医疗事故的法律是造成医患关系紧张的原因。因此，医学界专家们疾呼：“尽快起草关于医疗纠纷的法律。” [/font][font=仿宋_GB2312] 一位不愿透露姓名的三甲医院负责人向记者坦言，虽然在医疗纠纷中，患者、院方都有可能负主要责任，但作为医院管理者难免有私心要偏袒医院，就象家长偏护孩子一样。因为无论是否被确定为医疗事故，一旦被外界甚至媒体知道，定会在社会上造成一定的消极影响。因此，当出现医疗事故，假如是医院医务工作人员所导致，院长首先会要先一致对外，千方百计地解决问题，尽量大事化小、小事化了，然后再在内部对有关医务人员进行处理。 [/font][font=仿宋_GB2312] 面对质疑，游泽山无奈的表示，实际上医院也有不少苦衷，但却诉苦无门，尤其是近两年，媒体舆论对部分不良医院的曝光，使百姓心中的整体医院形象大打折扣，“医闹”乘虚而入，生意是越做越“红火”。 [/font][font=仿宋_GB2312] 游泽山分析指出，“医闹”在这其中起到了推波助澜的作用，有时候患者未必想闹大，但被“医闹”洗脑后，对医院的怨恨会成倍增长。[/font]
[font=仿宋_GB2312]来源:新华网[/font]
[/size][font=仿宋_GB2312][size=4][/size][/font][font=宋体][color=red][/color][/font]
[font=宋体][color=red][b]专家支招:遇到医疗纠纷该如何寻求帮助?[/b][/color][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4]当发生医疗纠纷或医疗事故，我们该如何寻求帮助？广东东方衡泰律师事务所律师梁穗云提醒。家属应及时复印保存好相关证据（病例、检查化验结果等），以备日后理论、医疗事故鉴定等作为凭据。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 以下有3种解决途径供读者参考：[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 1.怕花钱，一般患方都不愿刚开始就打官司[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 建议可先选择找医院共同协商，为确保结果的相对公正，个人可向广东省卫生厅或广州市卫生局相关部门申请参与协调，但像中山大学的附属医院、暨南大学的附属医院这些不由卫生厅管辖的医院，则要向相关上级申请协调。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 2.如果协调未能达成一致，患方可要求进行医疗事故鉴定[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4]患方和院方可共同到医学会申请事故鉴定，如是患方单独提出要进行鉴定，则不能直接去医学会，要通过委托卫生局/卫生厅进行申请事故鉴定。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4]申请时效为1年。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 3.如果问题进一步升级，最好通过法律的途径来解决[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 患者可找专业律师或自行向法院提起起诉，时效期为1年，通常都需要医疗事故鉴定作为证据。 [/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 信息时报 2007-06-25[/size][/font]
[color=red][/color][color=red][b]医生被害是社会之耻[/b]
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[align=center][size=4]白剑峰[/size][/align][table=98%][tr][td=1,1,42%][/td][td=1,1,55%][/td][/tr][/table][table=98%][tr][td][/td][/tr][tr][td][table][tr][td][url=http://ads.people.com.cn/event.ng/Type=click&FlightID=4527&AdID=4907&TargetID=405&Segments=416,854,928&Targets=405,705&Values=31,43,51,60,72,83,93,100,110,281,303,350,398,520,529,558&RawValues=&Redirect=http://ads.people.com.cn/ads/dcfc.gif][img=1,1]http://ads.people.com.cn/ads/dcfc.gif[/img][/url] [/td][/tr][/table][table][tr][td][table=300][tr][td][img=300,303]http://paper.people.com.cn/rmrb/images/2006-12/21/11666351009069679212654197362.jpg[/img][/td][/tr][tr][td] 邱炯 画
[/td][/tr][/table][/td][/tr][/table] [font=仿宋_GB2312][size=4] 又一名医生被残忍地伤害了。斑斑血迹，留给我们的不仅仅是悲痛，还有震撼和深思。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 不久前，河北某医院一名医生在出门诊时，被一男子砍掉右手，扎破左眼球。而仅仅一年前，福建中医学院“国医堂”也曾发生过一起轰动全国的血案，一名老教授被患者连刺数刀，倒地身亡。类似的悲剧连续上演，令人不寒而栗。这些虽然是极端案例，但极大地伤害了广大医务人员的感情，使本已紧张的医患关系如同火上浇油。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 其实，分析诸多残害医生血案，行凶者的作案动机往往并不复杂，很多是因为缺乏对医学规律的基本认识，最终迁怒于医生。一些患者认定：花了钱就该治好病，如果治不好，就是医生有问题。这样的想法虽然幼稚，却很有代表性。看来，让全社会了解医学的局限性和风险性，是何等重要。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 有人说，现代医学是一门爬行的学科。因为医学的发展、医生的技能远远滞后于疾病的发生和发展，这就使得很多病人得不到满足和欣悦。如高血压、糖尿病、痛风、关节炎、骨质增生等常见病，都是现代医学无法根治的，医生所能做的，就是控制其发展。而媒体的报道，却往往过分渲染“攻克”、“治愈”，而忽视了大多数无法治愈的病例。这就容易使患者对“治愈”的期望值过高，相信“医学是万能的”。如果医生治不好病，就自然会被归咎于不尽心。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 其实，人体是世界上最复杂、最精密的机器。尽管科技发展日新月异，但从总体上看，人类对于自身生命规律的认识尚处于童年时期。医学是一门不完美的科学，是一门向着完美前进、无限接近但永远达不到完美的科学。医学具有复杂性、不确定性、多变性，同一疾病的表现可能不同，不同疾病的初期表现亦可相同，尤其是一些疑难杂症更是扑朔迷离。即便是很多常见病，由于个体差异的存在，其结果也有难以预测的一面。因此，医生是一个绝对的高风险职业，包括诊断风险、用药风险、手术风险等。即便是西方发达国家，临床的确诊率也仅为７０％左右，即有３０％左右的误诊率。对于医生来说，如果只允许成功不允许失败，是很不现实的。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 好医生难免会出错，但经常出错的医生绝对不是好医生。医学越是充满风险性和未知数，就越是要求医生高度关注病人，以防止哪怕万分之一的失误降临到任何一个病人身上。所谓医疗，并不总意味着治愈某种疾病，多数情况意味着关怀、体恤和减轻病人的痛苦。无论医生还是患者，都应该知道：医疗“有时是治愈，常常是帮助，更多是抚慰”。作为一名医生，必须把更多的注意力集中到患者的体验和意愿上，而不仅仅集中到疾病的过程本身。这样，医学就不再是纯科学，而是一种人性的表达。医生的人文修养越高，医患矛盾就越少。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 生命是神圣的，而医生的使命就是维护生命。西方有句名言：“医生活着不是为了自己，而是为了别人，这是职业性质决定的。”因此，尊重医生就是尊重生命。一个不尊重医生的社会，是野蛮的、可悲的、没有希望的。医生被害，不仅是个人的悲剧，更是社会的耻辱。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4] 理解医学、尊重医生，还有漫长的路要走…… [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 《人民日报》 [/size][/font]
[/td][/tr][/table] [b]医生最怕患者问的十个问题[/b]
[b] 调查共分为两项，在第一项“医生最害怕患者提出的问题”中，有1052人参与调查；第二项“患者最不喜欢医生说哪些话”中，有4731人参与调查。[/b]
[img]http://news.xinhuanet.com/health/2006-12/20/xinsrc_5321203200903003217214.jpg[/img] [b][color=#0000ff] [font=仿宋_GB2312][size=4] “医生最害怕患者提出的问题”中，前三位分别是：[/size][/font][/color][/b][font=仿宋_GB2312][size=4] [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] “这个药不会有副作用吧？”选择率为17.90％； [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] “为什么都是一种病，我住了这么久，他住了三天就出院了？/为什么他花了五千，我花了一万？”选择率为15.37％； [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] “能换个经验丰富的大夫吗？”选择率为14.66％。 [/size][/font][size=4][font=仿宋_GB2312][b][color=#0000ff] 在“患者最不喜欢医生说哪些话”中，占据前三位的分别是：[/color][/b] [/font][/size][font=仿宋_GB2312][size=4] “跟你说了你也不懂。”选择率为18.26％； [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] “想不想治？想治就回去准备钱吧。”选择率为17.40％； [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] “我推荐的药你不吃，后果自负。”选择率为14.93％。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 同时，在读者来信和网上论坛中，不少医生、患者纷纷留言，不仅讲述了他们的亲身经历，而且说出了各自的心里话。有的患者诚恳地表示，希望医患之间能够“多一份理解、信任，少一份抱怨、挑剔”；有的患者则直言，希望医生对自己讲话“不要像领导教训下属那样”；还有的医生表示，希望患者能够体谅一下自己的辛苦。在此基础上，本报记者深入北京几家大型医院，倾听了更多患者和医生的看法。 [/size][/font][size=4][font=仿宋_GB2312][b][color=#0000ff] 患者：医生能不能多体谅病人[/color][/b] [/font][/size][align=center][img]http://news.xinhuanet.com/health/2006-12/20/xinsrc_5321203200903704315945.jpg[/img] [/align] [font=仿宋_GB2312][size=4] 在北京一家医院的门诊大厅里，一听说记者采访的内容是关于医患关系的，很多患者和家属都围拢了过来，纷纷向记者诉说他们的遭遇。一些人告诉记者， [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 虽然他们能理解医生每天工作繁忙，碰到患者问相同的问题，很可能就懒得解释了，不过，像“跟你说你也不懂”这样的话，还是让人很不愉快。因为“一些和病情有关的知识虽然自己也能了解到，但还是希望从大夫的嘴里说出来印证一下”。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 还有的患者告诉记者，医院里人那么多，挂个号又不容易，特别是专家号，往往要排很长时间的队，所以看病的时候特别关心前面还有几个人，总想凑近去看看；还有就是唯恐叫过号，自己的队就白排了，所以希望离得近一些。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 可有些医生一句粗暴的“到外面等着去”，让他们觉得这非常不体谅病人。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 一位患者家属说，他最反感医生说“要治回家拿钱去”。他的一个亲戚住在肿瘤病房，探视时经常看到其他病人家属哭着从医生办公室里出来，“那肯定是医生跟病人谈钱的事了，没有钱就没有命，对肿瘤病人来说这非常残酷。” [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 除了调查中我们所列出的那些话，很多患者也反映，有些医生说话特别“噎人”。比如一个患者去年在一家肿瘤医院住院时，听一位即将出院的病人跟主治大夫说：“谢谢您，再见。”结果那个医生却说：“你就别谢我了，过一年你要还能见到我就不错了。”另一个患者因为心脏病犯了，要做导管介入治疗，听说要把很长的管子从大腿根插到心脏里去，心里直打鼓，就问大夫：“这个技术没什么问题吧。”本来是想让医生安慰自己一下，结果对方非但不解释，反过来说：“我们还担心你有问题呢。”这些患者指出，医生说话一定要照顾病人的感受，有时候虽然说的是大实话，但说话的方式却过于伤人。不过，让人欣慰的是，也有相当一部分病人反映，现在医生说话比以前客气多了，太“噎人”的话已经很少听到了。 [/size][/font][size=4][font=仿宋_GB2312][b][color=#0000ff] 医生：很多话没错，关键看怎么说[/color][/b] [/font][/size][font=仿宋_GB2312][size=4] 采访中，北京中日友好医院一位医生说：“调查中的这些问题的确很符合实际，我们确实害怕患者问这些问题。比如说，‘病能否去根？’现在医学进步了，但是很多病，甚至非常常见的病还是没有找到病因，在治疗中是除不了根的。不过病人花了很多钱后，期望值也随之变高，这种心情我们能理解。” [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 至于医生为什么有时会说出一些让患者反感的话来，一位传染病医院的医生告诉记者：“有一次，科里一位医生接诊刚入院的病人，这个病人问了医生好多问题，比如能不能除根、多长时间能好、哪个药最灵等，那天医生可能心情不好，并且比较忙，被问烦了，就很不耐烦地对病人说：‘你这个病一辈子好不了了，让家里人赶紧凑钱去吧。’后来，这个病人跑到医院的小花园里哭了很长时间。”医生如果控制不好自己的情绪，就可能对病人产生不良影响，她认为：“现在很多病人伴有抑郁症状，医生对此应该负一定的责任。” [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 在同仁医院眼科，记者确实看到，病人将诊室里三层外三层围了个水泄不通。只要诊室的门一打开，就有患者将头探进去，或者干脆走进去问医生还有多久才能轮到自己。负责叫号的护士一边把人往外赶，一边无奈地告诉记者，像“到外边等着去”这样的话，其实她们也不愿意说，但大家都拥到诊室里，一来侵犯了正在就医者的隐私，二来也干扰了医生的工作。不过，她们也承认，如果说这些话时语气更和蔼一些，不那么生硬，可能矛盾就会少些，“很多话没有错，关键看怎么说”。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 说到如何与患者交流，北京同仁医院心脏中心的王吉云博士列出了三种情况：一是缺乏医学知识，会问很多烦琐问题的患者。这样的患者如果用“跟你说了你也不懂”之类的话来打发，必然引起纠纷，不如通过比较形象的方式讲述病情，争取在最短时间内说清楚。二是有一定知识、爱发疑问的患者。遇到这种情况，应当尽量解释，如果患者实在问题太多，可以请他留下电话，告诉他相关健康讲座的时间，到时候通知他去听。三是医生比较“怕”的一种患者，往往带着明显的对立情绪。他们会不断询问医生会不会“故意开这种药”之类的问题。王大夫说，其实，这种情况下最后都是医生让步。她的同事就遇到过这种病人，难听的话一句接一句。这位同事还是请对方冷静下来，告诉他自己会努力治疗，把问题向他一一解释清楚。 [/size][/font][size=4][font=仿宋_GB2312][b][color=#0000ff] 医患矛盾可以缓解[/color][/b] [/font][/size][font=仿宋_GB2312][size=4] 在采访医生和患者的过程中，记者发现，有些事是“公说公有理，婆说婆有理”。医患交流中的矛盾真的是“剪不断，理还乱”吗？解决问题的途径在哪里呢？北京大学肿瘤医院副院长顾晋认为，医生应该在这里面起到关键作用。他说，过去医生可以只管看病，不管其他，有关病情的话题，也可以对患者不说明、不解释，但随着社会的发展，患者更强调自己的“知情权”，对医生服务水平的要求也越来越高。传统的医学教育往往让医生把病人看成一个简单的生物体，而不是具有七情六欲活生生的“人”，要改变这种状况，提高医生的人文素质和与患者交流的能力就显得特别重要，医院不妨为医生开设一些专门的培训课程。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 另外，他认为，医患矛盾不是简单的人与人之间的关系，它与国民素质以及经济社会发展水平都密切相关。目前我国的医疗资源还比较紧缺，医生的职业环境也比较差，往往没有足够的时间和精力去和病人交流，患者对这一点应该给予一定的谅解。实际上，医生是一个高风险的职业，不可能把患者要求的每一件事都做得尽善尽美。尤其对一些身患重病的人来说，能否将他们治好，不是简单的医生是否“无能”的问题。患者和家属不应把所有问题都归结到医生身上。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 中国工程院院士、中国医师协会副会长高润霖一看到本报的调查结果就笑了，他告诉记者，“这个结果没有出乎我的意料。”因为中国目前的医患关系现状在全世界都是“独一无二”的：患者不相信医生，医生需要提防患者，这样的关系是不正常的。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 对于调查中列出的“医生最害怕患者提出的问题”，高院士认为，医生应本着尽责的态度，对患者尽量解释。而那些“患者最不喜欢医生说的话”确实不应该从医生口中说出。“病人不是专业人士，他提出任何关于疾病的问题都是合理的”，即使是质疑医生的“经验”，也可能是因为“医生没有给患者足够的信心”。高院士说，面对病人一些不必要的问题，医生不能责怪，因为患者交给医生的，是“生命之托”。他们本身已很痛苦，医生再不注意言行，只能加重这种痛苦，导致医患关系紧张。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 此外，高院士也指出，虽然医生要为维护医患关系多出力，但现实中患者也不全是“受害者”。最近几年，我们时常能听到患者带着录音机、摄像机去看病，把棺材抬到医院甚至殴打医生的新闻。对这些现象，高院士认为，说得轻点，这是患者不理解医生；说得重点，是在侮辱医生。道理很简单，“既然来看病，就要相信医生”。他希望记者告诉广大患者，有几个根深蒂固的想法一定要改变：一是既然花了钱就一定要治好。“医学本身非常复杂，不可预见，是在实践中不断进步的科学”，它本身有局限性，这决定了不是所有病都治得好；二是临床上不可能“看到什么症状，就一定对应什么疾病”，有太多疾病有相同的症状，为了检查清楚，必须使用一些诊疗手段。很多时候，检查起的是“排除”作用，不是说一定要查出问题才说明医生没有“故意检查”。三是医学技术本身的进步会带来治疗费用的上升。像心梗，40年前没疗法，患者只能疼了吃止痛药，心衰了进行相应治疗，一个月住院费只要100多元，但死亡率高达35%；现在有溶栓、介入等治疗手段，做一个支架可能就要五六万，但死亡率只有5%。这价格值不值，答案很明显。 [/size][/font][font=仿宋_GB2312][size=4] 高院士说，医生和患者是一个战壕里的战友，惟有互相配合、多多沟通，才能最大限度地战胜病魔，彼此不和谐只会有害无益。[/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=4]来源：新华网[/size][/font] 试论举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用
内容提要：在医疗事故纠纷的案件中，医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握的相关证据材料具有较强的证明能力；而患者则处于相对弱势的地位。为正确认识和对待这一对矛盾，本文从医疗事故本身着手，对举证责任、举证责任倒置以及医患双方的责任分配等问题作了一些初步的探讨。
关键词：医疗事故；举证责任；举证责任倒置；举证责任分配
一、引言
从2002年9月1日起，我国开始实行《医疗事故处理条例》，该条例较1987年颁布的《医疗事故处理办法》作了较大改动。尽管该《条例》已经出台了一年左右，但人们对医疗事故处理的讨论并没有结束。笔者通过这段时间在重庆市沙坪坝区人民法院的实习，接触到一些有关医疗纠纷案件，让我也萌生出参与这一讨论的念头。笔者就举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用这一话题，谈了一些自己的见解和主张。
二、医疗事故概念及构成要件
1.医疗事故的概念
《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
2.医疗事故的构成要件
根据国务院有关医疗事故处理法规的精神，我认为医疗事故责任的构成要件必须包括以下内容：
第一，从行为主体上看，医疗事故的行为人必须是医疗机构以及经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。有的学者认为，在这里我们应该明确两个问题：首先，在除医务人员外，与诊疗护理有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员，他们不具有从事医疗护理的资格，故不能成为该责任的行为主体。二是不具有行医资格的人在行医时造成患者人身损害的，如“乡村医生”、“巫婆医生”等非法行医所造成的损害，也不能产生医疗事故责任。对此，《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故。触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。”
第二，从主观方面上看，医疗事故的行为人必须有诊疗护理的过失。医务人员没有这种过失的，不构成医疗事故责任。这种过失行为分为两种：一种是疏忽大意所引起的过失。这是在医疗事故发生中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见和可以预见到自己的行为可能造成患者的危害结果，因为疏忽大意而未预见到、并致使危害发生的；二种是由于自信引起的过失。这是指行为人虽然遇见到自己的行为可能给患者导致危害的结果，但是轻信借助自己的技术、经验能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使危害发生的。具体地讲，具有下列情形之一的，应当认定医疗人员具有医疗过失行为：
1） 有涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料行为的。《医疗事故处理条例》第九条明确规定：“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料。”因此，医疗机构及其医务人员违反这一规定，即为有过失；
2） 未尽到必要说明义务。《医疗事故处理条例》第十一条明确规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”如果医疗机构及其医疗人员在医疗活动中没有尽到必要的说明义务，即为有过失。
3） 违反医疗服务职业道德的。
第三，从其性质上看，构成医疗事故过失行为必须具有违法性。其违法性表现在医务人员的医疗护理行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。《医疗事故处理条例》第五条明确规定医疗机构及其医务人员有“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规”的义务。
第四，从时间上看，必须发生在医疗活动中。国务院制定的《医疗事故处理条例》第二条明确规定了医疗事故是指“在医疗活动中，”因医务人员诊疗护理过失造成的后果。“在医疗活动中，”是医疗事故发生的时间特征。相反，在医疗活动之外，均不应认定为医疗事故。
第五，从产生的后果上看，须造成患者的人身损害。医疗事故所侵害的是患者的人身权。因此，只有造成患者的人身损害，才能产生医疗事故责任。即《医疗事故处理条例》所规定的。必须是“直接造成病员死亡、残废、组织器官损害导致功能障碍的。”不及这种程度，不能认定为医疗事故。
第六，从相互关系上看，医疗机构就医疗行为与损害结果之间必须有直接的因果关系，才能认定为医疗事故。也就是说，医疗行为是导致患者人身损害发生的原因。在医疗事故责任中，因果关系的认定与医疗过失的认定一样，须采用举证责任倒置的方法。即由医疗机构举证证明医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如果不能证明，即应认定两者之间具有因果关系。如果对于医疗行为与患者人身损害之间是否存在因果关系有争议的，可以通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。最终来确认这种因果关系的存在性，若最终鉴定的结果为医疗行为与患者人身损害之间没有因果关系，则不能认定为医疗事故。
三、举证责任内涵及法律特征
1.举证责任的含义
举证责任（Burden of proof， 又称证明责任）的含义，学术界有不同的理解。
在英美法系，美国学者迈克尔。贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。证明责任原则有：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而使举证有失公平的情况除外；说服责任，应当由举证的当事人承担。除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可。
在大陆法系，一些学者普遍认为，举证责任应包含两方面的含义；一是指主观的举证责任，即提供证据，为当事人的义务。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
我认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，我们也可以这样简单地理解为：举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。它的内容包括：一是行为责任，就是由谁来举证；二是后果责任，就是举证不能或举证不足的后果究竟由谁来承担。具体包括：当事人对自己提出的主张，应当提出证据；当事人对自己提供的证据应该加以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；若当事人对自己的主张不能提供证据或对提供的证据不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己的不利判决，即承担败诉的法律后果。
2.举证责任的法律特征
我国的著名法学家、民事诉讼法学的权威学者江伟在他主编的《民事诉讼法学》中，对举证责任的法律特征这样讲述到：
第一，举证责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼结果的风险，也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范。对当事人而言，待证事实真伪不明，一方当事人承担不利诉讼结果的风险，或称之为负担；
第二，举证责任是法律抽象加以规定的责任规范，不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。证明责任的分配或承担在诉讼发生之前就存在于法律之中。只是在案件的审理中，出现了待证事实真伪不明时，它的作用才表现出来。因此，证明责任是法律预置的规则；
第三，证明责任只有在待证事实真伪不明时才适用。案件事实能够被证实或被证实的不能依据证明责任进行裁判。“真伪不明”的含义是：（1）、该事实属于要证事实，需要证明；（2）、在作出裁判之前，所有证明手段都已经穷尽、法官仍不能判断真伪。“真伪不明”一般指的是案件而不是法律。
换言之，我们可以把举证责任的法律特征简单、通俗地概括为以下四个方面：
首先，举证责任是当事人的责任。当事人包括原告、被告、第三人。
其次，人民法院在这一活动中，只是一个裁判者，并不充当举证责任主体的角色。
再次，举证的对象是在诉讼之前发生的，这是其显著的时间特征。如果证明对象是发生在诉讼活动过程之中，那么这些证据的证明力就受到严重削弱，因为它们可能存在“伪造”的嫌疑。
最后，并非当事人所主张的事实均属于举证责任范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：一方当事人对另一方当事人陈述的事实和提出的诉讼请求明示承认的，众所周知的事实和自然规律及定理，根据法律规定或已知事实能指出的另一件事实，已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实，已为有效公证书所证明的事实，这些均可以免除当事人的举证责任。也就是说，只有在待证事实真伪不明时才适用举证责任。
四、举证责任“倒置”在医疗侵权纠纷中的适用
从2002年4月1日起，在我国因医疗行为侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系以及医疗过程有无过错的举证责任，而改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任。这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的方式正好相反，即一方当事人提出的主张而由对方当事人承担举证责任。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。
1.关于“举证责任倒置”在医疗侵权纠纷中适用的合理性
在医疗行为引起的侵权诉讼中，施行“举证责任倒置”的法理依据，主要是医患双方地位不平等和医患双方的信息不对称，导致患方举证困难。实施新的举证规则后，必将对医疗纠纷诉讼产生重要影响。
根据《民事诉讼法》之规定，人民法院在处理一般的人身损害赔偿案件中，依据举证责任分配的一般原则：即“谁主张，谁举证”。而在医疗事故赔偿的案件中，患者的确存在举证方面的障碍。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。自2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于因医疗行为引起的侵权诉讼确立了“举证责任倒置”的分配原则。有的学者把确立“举证责任倒置”的分配原则的原因归纳为：其根本原因在于医患双方信息不对称，具体表现在三个方面：
首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患方不可能具备相应的医疗知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规难以了解，因此无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
其次，诊疗护理虽都有病历记载，但这些病历都在医师或医院的实际控制和支配之中，患者无法接近或获取。即使卫生部在《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中，对病历的保管与查阅作出过规定，对患方也是大为不利的。
再次，有些情况下，如患者处于无意识状态、死亡等情况，对医疗行为有无过失不可能认知，也就更不可能举证。以上三条理由，最终说明：患者无法窥知医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而医方对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据。
综上所述，“举证责任倒置”的规定是公平公正解决医疗诉讼案件的需要，所以最高人民法院的司法解释明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置是有其合理性的。
2.应当正确识别“倒置”
固然，在处理医疗事故的案件中，人民法院在举证方式上实行其“举证责任倒置”有其合理性。但是我们不能简单地理解为被告对其所否认的原告主张的所有事实都负有举证责任。即被告举证责任时，就是举证责任倒置。这种理解是错误的。在一个诉讼中，不管是原告还是被告，都有可能承担一定的法律要件事实的举证责任。同样，在医疗侵权纠纷中也是如此，并不是所有的举证责任都在医方，而患方不需要承担任何举证责任，只要认为医方有过错就可以告医方。实际上，这种理解是错误的。
一般侵权行为要有四个构成要件：行为人的行为要有违法性；行为人要有主观过错；有损害结果；违法行为与损害结果有直接的因果关系。在举证责任的分配上，只要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任，并不是所有的举证责任都倒置。
但是，在医患关系中，患者是相对弱势的群体，医疗机构在举证时，有比患者更多的便利条件，在取得证据的能力上优于患者。所以，法律是向弱势的患者倾斜，在很大程度上解决了以往患者自行取证难的问题，更好地保护了患者的知情权，尽可能地避免了医疗行为中患者与医务人员信息不对称所引发的问题。这一新规则，是符合司法实践发展要求的，也是与国际惯例接轨的重要措施。医疗机构也要了解患者的权益，并尊重这些权益。同时，医疗机构和医务人员也要了解患者的义务，在抗辩时，多从患者是否违反了医院制度、是否侵犯了医务人员的人格、是否对医疗积极配合、是否同意检查等方面考虑。
总之，我们应该看到举证责任的转换只是最大限度地免除了患者举证责任，但并没有完全免除患者举证的责任。患者在起诉时要有起诉证据，在提出主张时也要有相对人、机构、损害的证据和要求赔偿的证据。不论什么案件，当事人双方在法律地位上是完全平等的，在客观地位上才有弱势和强势之分。全面地明白了这些之后，才能正确地识别“倒置”。
3.举证责任的分配
我们对“举证责任倒置”有了比较正确和全面的认识之后，接下来也许你会这样思考——作为人民法院的法官在实际的办案过程中应当怎么来处理和解决医患双方的纠纷呢？“产权明晰”这一经济学术语给了我们很大启发。作为人民法院的法官，在办理有关医疗纠纷的案件中为了更好地、正确地处理这些案件，就必须首先分清楚医患双方各自承担的具体举证责任，即举证责任的分配问题。根据我的理解，医患双方在举证责任的分配上可以这样来划分，以供参考。
（1）、受害人（患者或其法定代理人）的举证责任：在医疗行为引起的侵权诉讼中，受害人应当就自己受损害的事实和接受过医疗的事实承担举证责任。损害包括病员生命和健康的损害，患者本人及其亲属的财产损害和精神损害。接受医疗的事实可以通过挂号、交费等诊疗手续来证明。
（2）、医疗机构的举证责任：医疗机构是指医院或经过卫生行政机关批准或承认的各级各类医疗卫生技术人员。在医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构应当承担如下举证责任：
第一，病员的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。侵权责任中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的因果关系。在多数案件中，医疗行为与病员损害之间的因果关系比较明确。但在一些疑难、复杂的医疗纠纷中，必须经过专门技术鉴定方可确定因果关系。
第二，医疗机构不存在医疗过错。医疗机构如果要免除自己承担的侵权责任，就要证明自己在诊疗过程中不存在医疗过错。有的学者在这方面已经作了一些探索和研究，是值得借鉴和参考的。他们认为，医疗机构证明自己没有医疗过错的途径表现为：
1） 损害结果属于医疗意外。医疗意外是指医疗机构无法预料的原因造成的损害后果或医疗机构确实无法避免医疗损害结果；
2） 出现了难以预料的并发症。这种“并发症”必须是难以预料和难以避免时，才可以成为免责的条件；
3） 病员及其家属不配合治疗。如果病员及其家属不配合治疗是造成损害后果的全部原因，则可以免除医疗机构的赔偿责任；如果病员及其家属不配合治疗只是损害后果的出现的原因之一，医疗机构也有过失时，应依过失相抵的原则，由双方分担责任。
《医疗事故处理条例》不但是为了处理医疗事故，而且要避免医疗事故。一旦发生了医疗事故，要科学、公正地来进行处理。从这个角度来讲，也要维护医疗机构和医务人员的权利。一些无法避免的，在目前科学技术还不能解决的问题，强求医院和医务人员解决，这不是一个科学的实事求是的态度。我们不但要维护患者的合法权益，也要维护医疗机构和医务人员的合法权益。这样对医患双方来讲都是公平和合理的。同时，让医患双方明确自己所应该承担的义务和责任，也有利于保护双方的合法权益。
五、结语
“举证责任倒置”的原则确实增加了医院的举证责任，但是这并不意味着患者就不需要承担举证责任。实际上，根据医患双方对证据掌握的多少，应该合理地分担医患双方的举证责任。其目的都是为了正确处理医疗事故。发生了医疗事故是谁都不愿意遇到的事情，但是，我们不能不面对现实，要正确处理。该原则既要求法院全面、准确地了解医疗事故本身，也要求对事故原因及责任有一个明确的判断；既要求正确、妥善地解决医患双方的纠纷，对受到损害的患者作出合理赔偿，也要求在医疗事故发生后对承担责任的医方作出的判决符合法律规定。只有这样，才能更好地保护医患双方的合法权益，维护人民法院公平公正的尊严与权威。
参考文献：
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黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社，2002年3月，第1版。 论医疗过错的认定
【内容提要】医疗过错是医方承担医疗责任的核心所在。认定医方过错时，应依据“医疗水准”，并结合对其过错有影响的其他因素，从而确定医方的医疗行为是否合乎医疗水准，即是否有过错。文章还对患者承诺对医方过错的影响，尤其是患者承诺的构成条件进行了分析。
【摘 要 题】法学与实践
【关 键 词】医疗责任/医疗过错/医疗水准
长期以来，医疗责任的认定一直是我国民法学界讨论的焦点，而医疗过错的存在与否又是认定医疗责任的关键。本文拟对认定医疗过错的判断标准、参考因素以及患者承诺对认定医方过错的影响等相关问题展开讨论，以求抛砖引玉。
一、医疗过错的判断标准——医疗水准
医疗过错，属于过错的一种。对过错的判断，在学理上有新旧过失理论之区分。所谓旧过失理论，乃是将过失与故意相提并论，认为过失与故意同属应加责罚的行为人的主观恶意。故意为积极的恶意，过失为消极的恶意。若行为与结果间有相当因果关系，而行为人对于结果的发生，有预见的可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，即应负过失责任。新过失理论，则认为过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断。即除行为与结果之因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错，加以审认。具体医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否采取避免结果发生的适当措施而判断。[1]基于新过失理论的合理性，该理论得到了广泛的确认。这就要求在讨论医疗过错的认定时，首先要对医疗行为所存在的特殊判断标准予以准确认识。
这个标准就是“医疗水准”。即，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。日本有判决认为，医疗水准是一种已具备专家相应能力的医师，尽其钻研义务、转诊义务、说明、劝告义务的一个前提标准。(注：参照日本最高裁判所昭和六十三年(1985)一月十九日，早产儿网膜症判决，法官伊藤正之判决意见。转引自朱柏松：《适用消保法论断医师之责任》，载《台大法学论丛》第27卷第4期。)以“医疗水准”作为判断医疗纠纷中医师或医院过错的标准，已是日本学说及审判实务上的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定(注：《日本民法典》第709条规定，“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”见王书江译《日本民法典》，北京：中国人民公安大学出版社，1999年版，第123页。)，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”(注：东京高等裁判所1988年3月11日早产儿网膜症事件判决。Chloroquine Retinopathy为有效的抗生药，二次大战中为美国、德国分别研究成功。由于其具有有效的抗菌消炎作用，故用于治疗慢性关节炎、红斑性狼疮等，特别是在治疗肝脓伤时亦有相当的疗效。其能很快为肠道所吸收，且55%与血浆成分结合，故对视觉具有副作用，长期服用可导致网膜症。该事件乃是一孕妇在怀孕期间服用了该药，医师确为告知该药可能对胎儿产生的副作用，故而婴儿一出生就被诊断为患有网膜症。据此而发生医疗纠纷。因早产儿网膜症而引起的诉讼在日本已有多起，医方败诉的占近80%。)
在依据医疗水准判断医方的过错时，必须注意区分医疗水准与医学水准。医学水准，也称学问水准，就是“在将来应予一般化之目标下，现在不断出现的基本研究水准。”[2]相比之下，医疗水准可谓“实践水准”，是“现在业已一般化、普遍化，在医疗上现在加以实施的目标。”(注：医疗水准理论最早为松仓丰治先生所提出，但由于其在早产儿网膜症诉讼案件中所用甚多，该学说不断地被加以引用，目前在日本已成为通说。在本文内对其加以介绍和分析，以求对我国的法律实践能有所借鉴和启发。)由医学水准到医疗水准的过程，须经由三个阶段。第一为经验阶段。即针对某一特定疾病之治疗方法，医师将其实际治疗的情况、进程，具体地予以把握、思索，并加以验证，最后将其心得及结论在学术杂志上予以发表，以寻求共鸣。该阶段只是关心该问题的医师或医学研究人员个人的治疗经验，并未经其他医学工作者的质疑、追试，未受有他人的客观评价，自然不能作为判断临床医生过失的标准。(注：飨庭忠男：《医疗事故之焦点》、《医疗水准及说明义务》，转引自朱柏松：《适用消保法论断医生之责任》，载《台大法学论丛》第27卷第4期。)第二阶段为客观化阶段。个人的治疗经验，经由其不断的在学术杂志上发表，并且经验不断累积，从而引起其他学者、医生的验证、追试，以致使该特定之治疗行为具有客观化、科学化的结论。但在此阶段，该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学者始能有所触及，尚未能成为一般临床医师所用之诊断方法，当然也不能成为判断临床医生过失的标准。最后一个阶段乃是普及化阶段。前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后，经过普及推行，该特定医疗方法已被客观肯定，且被普遍化的接受，并达到期待可被一般职业医生所知悉和运用的程度，从而使之成为该医疗状况的医疗水准。这时，也就成为论断临床过失责任的基准。
二、判断医方医疗过错的辅助原则
以医疗水准作为判断医方过错的基准，已成共识。但依据医疗水准判断医方的过错，判定医方是否尽到了合理的注意义务，并非笼统的“善良管理人”的注意义务所能涵括。同时，医学诊断仅能间接地根据病情及症状，辅以其他检验或医疗器材探求相关信息，以此作为判断基础，这就决定了诊断无法达到绝对的确定性。而且基于同一病情，同一诊断，常有多种不同的治疗方案。对于这些不同的治疗方案，医师必须结合自己的医疗经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果。医疗结果就具有相当的不可预测性。不能仅因治疗结果的无效或不幸，就让医方承担责任。因此，要结合医学上的一些判断标准对医疗行为的后果作出法律评价，才能保证实现法律的公正。
判定医方的医疗行为是否符合医疗水准和尽到了注意义务，可结合以下原则考虑：
(一)“医学判断”法则
所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。(注：Joseph H.King.The Law of Medical Malpractice,Paul:West Publishing Company.1986.44，转引自黄天昭：《医疗纠纷之民事归责原则》，台湾：东吴大学法律研究所硕士论文，第59页。)医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其“诚实的错误”判断所致损害，无须负责。美国有判例(Raybrun V.Day)认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。
(二)“可尊重的少数”法则
该法则是指不能仅基于医师从多数经认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。[3]医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对同一病状的诊疗可能发生不同的见解，在此场合，要容许医师有相对程度之自由裁量权。[4]“在裁量范围内之学问，因无过失可言。惟其基于裁量权所采之学问，尤其是采用医师个人独特惯行时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。以此，医师所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为含合理之依据，亦可推定其过失。”[5]科学与全民公决不同，而且“真理往往掌握在少数人手里”，因此，在医疗行为给患者带来损害时，不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任，切记判断责任的有无乃是看其过失的有无。只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。
(三)“最佳判断”法则
医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，美国某些法院还要求，医师所谓的判断必须是其“最佳判断”，尤其是当该医师知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。也可以说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法属于具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责。(注：美国法院认为，“如果医师未能为其最佳判断，即不能仅因其遵守一般专业水准所认可的标准而自然免责。……无论其知识、技术及智慧超出一般水准多少，医师必须为其最佳判断。”
在Faulkner V.Pezeshki一案的判决中，法院进而认为，“倘医师已建立其专业能力标准并证明所为系符合该标准，若陪审团从其他证据得知该医师所为并未符合其所为是适当且必须的行为时，该医师即不得申诉原告未证明其过失。”
在Burton V.Brooklyn Doctor’s Hosp.一案中，因高浓度的氧气会导致早产儿失明，负责照护该早产儿的小儿科住院医师下指示调低氧气的浓度，两天后，小儿科指导医师在未诊视该早产儿且明知增加氧气浓度有危险的情况下，取消该住院医师的指示而下令调高氧气浓度，法院认为该指导医师明知该早产儿在前一指示的较低浓度下状况良好而仍调高氧气浓度，故课医院及该指导医师以责任。法院认为，“虽然传统上认为增加氧气对早产儿的存活很重要，但某些研究(包括被告自己的研究)指出，增加氧气乃不必要且具有危险性，对健康的婴儿尤然。且负责医师已建议降低浓度，被告即不能主张其诊疗为符合专业所可接受而免其责任。”)日本民法理论中也有类似要求，称为“最善之注意义务或完全之注意”。
“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别。若医师的“最佳判断”虽异于一般的治疗方法，但对患者来说，也增加了诊疗的安全性，则当然可以适用这一法则。若医师的“最佳判断”不但与传统的治疗方法有违，且还增加患者的其他危险，法院适用该原则时须非常小心，宜适用前述法则以增加医师诊疗的弹性。也即，“最佳判断”法 则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可 尊重的少数”时，方可适用。
(四)“允许风险”法则
或称“允许危险”法理、“容许性危险”法则。[6]该法则本是新过失理论的理论依据。它认为，仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，在某种特殊情况，为谋求社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗行为恰属此类。近代以来，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产损害的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者及其亲人带来欢乐和希望；新药的使用，亦伴随着副作用的产生。但是，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许风险”法则的适用，容许性危险理论已成为与患者承诺并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱。
(五)医疗的紧急性与医疗尝试
在认定医方过失时，还有医疗的紧急性与医疗尝试对其影响的问题。
所谓医疗的紧急性，是指由于医疗判断的时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时的注意能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为“最重要的缓和注意义务的条件”。有学者认为，此并非有意减轻医方的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。所谓医疗尝试，是指任何医疗行为虽均具有抽象之威胁，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时，常有相当的“未知领域”的存在。医生在此未知领域，当负注意义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者承诺外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，[7]否则，将难逃过错之咎。
(六)地区性原则(Geogrphical proximity rule)
由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，因此无论就医师执业的环境还是医疗经验，都有地区性的差异。这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者也对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。由于地区的局限与落后，这些医生拥有的也许只是他们刚从医时的医疗观念，而经济的不发达、文化上的闭塞等原因又使他们无法接触新的医学知识，掌握新的医疗技能。因此，判定医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似地区)的医疗专业水准为依据。(注：英美法上对于医疗水准与“地域”的关心，有三种标准：(1)同地区标准(same locality rule)。指该医疗人员执业所在地区一般医疗人员所应具有的水准；(2)类似地区水准(similar locality rule)。指与该医疗人员执业所在地人口、环境、习俗等因素相似之其他地区的一般医疗水准；(3)国家标准(national standard)。指全国一般医疗人员所应具有的一般医疗水准。)也即医疗水准不能全国一律加以适用，不能以对教学医院所要求的诊疗标准来要求小诊所或边远地区医院的医师，要求其以同样的水准对患者予以治疗，而是站在医师皆有具备医疗专业素养义务的前提下，对于特定的碍于其设备及技术无法诊断的情况，向患者予以告知，促其转院。[8]
曾有人对该原则质疑，认为它会使医生不求上进，且近年来医学咨询传播发展迅速，医学交流活动频繁，治疗方法也日趋一致，因此应采用全国性的标准，即以整个国家的一般医疗人员所具有的医疗水准为依据。[9]笔者认为，就医生的医学知识及技术而言，由于充分的医学交流，可能使地区间的差异减小，但就医疗的个案来讲，医疗设备及客观环境的差异，仍然会影响医生对该案治疗资讯的获得，如医生的会诊、诊疗器械、检验设备亦或医疗人力等资源的欠缺，都会影响到医生诊断时的判定和诊疗的结果。因此，除非医生对转诊的义务有所违反，即明知自己对患者不能确诊或不能作出有效治疗，且有转诊的条件却不告知患者应予转诊患者拖延患者及时转诊时，那么，就其有限的设备或相关医疗资源的欠缺，对医疗责任构成中的过错都有影响。因此，在判定医生的过错时，应考虑到地域、环境等地区性的差别因素，既不纵容医生的过错，又要针对具体环境而不对医生过苛。
(七)一般医师与专科医师的不同
在医疗行业，存在着诸多分工。首先有医院管理人员与医务工作者之分；医务工作者依其专业，又有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。医院内大都有内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇产科等之分，每个科内都有专业医师，如今已不再，也不可能有包治百病的全能医师。因此，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务。美国有判例(Bruni V.Tatsumi)认为，专科医师的注意义务乃是全国性标准，并无地区性差别。至于是否为专科医师，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。(注：Lewis V.Soriano一案中，法院认为，一般医师从事治疗骨折及脱臼的治疗，虽然他承认自己并未受过此类专科训练，仍应依骨科专科医师的注意标准判断其是否有过错。)倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。当专科医师从事一般医师利益的治疗时，则依一般医师的注意义务标准判断。
三、患者承诺对认定医方过错的影响
“患者的承诺”来源于英文“Informed Consent”，一般认为其建立于1957年美国 加州上诉法院在Salgo V.Leland Standford Jr.University Biard of Trustees一案的 判决。(注：该案情如下：医院在未对患者及家属提供任何说明的情况下，对患者施行 胸部大动脉造影，从其背部向大动脉注射了造影剂，结果造成患者下肢瘫痪。尽管该检 查方法在当时非常先进，且出现并发症的机率很小，但由于患者及其家属对该治疗方法 及可能出现的结果处于一无所知的境地，因此，法院认定医院有过错，判决医院败诉， 应向患者方承担损害赔偿责任。)该案的判决思想不但为美国各州接受，且波及世界各 地。使得“Informed Consent”成为法律上的一个理念。从文义上看，患者的承诺是指 基于说明的承诺。具体来讲，是指医方在对患者进行手术等医疗行为时，首先要详细说 明向患者提出的医疗处置方案，其有关风险以及其他可以考虑的措施等，并在此基础上 得到患者的承诺。[10]否则，医方即存在有过错。
患者的承诺必须符合下列条件：
(一)须具有医疗的目的
医疗目的是指医疗行为意图达到的最终结果，有学者将其分为治疗、治疗的临床实验、非治疗的临床实验三种。就纯粹的治疗行为和“实验性的临床治疗”而言，其目的为治愈患者疾病。但就“非诊疗的临床实验”而言，其目的不在于疾病的治疗，而在于通过临床实验，取得某项研究成果。对该行为，可否因被实验人的承诺而阻却其违法性?否定说认为，非治疗的临床实验不能因承诺而阻却违法，如事后实验失败，无论医生有无过失，均应对实验所生的损害负赔偿责任。[11]肯定说认为，基于法律效果的确定性，不应以实验成败为是否应负责任的依据，只要以事实本身推定过失原则加重医生的举证责任，使受害人增加补偿机会即可。[12]还有学者采折衷说。[13]该说认为，此涉及到承诺人对其生命身体法益是否有处分权的问题。对于身体健康法益而言，在普通伤害方面，原则上，加害人得因被害人的承诺而不成立伤害之违法性；在生命法益的侵害或重伤害的情形下，被害人的承诺并不具有阻却违法性的效果。“盖被害人不具有处分生命法益及身体客观上之完整性之故也”。[14]据此，对“非治疗的临床实验”，应具体判断其所承诺的是何种法益的处分，不能一概而断，且不得违背善良风俗。笔者认为，“非治疗的临床实验”，不属于本文所讨论的范围。何况对个人自愿的将其身体作为医学实验标本的医学行为，已不是人们通常所说的“诊疗行为”。我们钦佩被实验者的献身精神和无畏气概，但不应将其自愿投身于科学的行为与日常的“诊疗行为”相混淆，国家可通过其他立法对其加以法律保护，而不是适用一般的确定诊疗合同内容的规则，患者的承诺理念在此无适用余地。
(二)医生须已尽完全的说明义务
一般认为，医生说明义务的内容应该包括：
第一，为了取得患者承诺而作出的说明。医疗行为是医方履行合同的行为，但医方的这种履行须首先取得患者的承诺，否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否，都具有违法性。[15]当然，医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者，这不但事实上难以执行，且也不见得对患者有益。一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下，所期待被告知之事项”作为范围，同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺，通常应该说明的内容有：诊断的结果及病情、病症；拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围；拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果；拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用；如有它种治疗方法可供选择，其性质、内容、可能结果、成功率、及危险性等，若不接受治疗可能导致之结果等。[16]
为避免过度影响患者心理反应及其他特殊情形时，仍应赋予医生一定的裁量权。此种情形不属于违反医生说明义务之列。学说及外国判例上，大都认可以下情形下医生的自由裁量权的存在：遇有紧急事态(注：对何谓“紧急事态”，我国台湾地区的法院认为，它是指“病情危急，时间不容许取得本人或其配偶、亲属或关系人之同意时，为解救病人性命，医院可迳予实施必要之手术及麻醉。至病人意识不清或无行为能力而无紧急情况者，医院实施手术，仍应取得其配偶、亲属或关系人之同意”；或“病人病情危急，而病人之配偶、亲属或关系人并不在场，亦无法取得病人本身之同意，须立即实施手术，否则将立即危及病人生命安全之情况”。)、患者意识不明或患者预先放弃对医师说明的要求时；说明后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。因说明义务为一基本原则，因此对医方免除说明义务的事实应由医方负举证责任。
对于医生在医疗行为实施之前的这种说明义务的法律性质，学说上有不同观点。其一为承诺前提要件说。其认为“为取得有效承诺的说明义务”仅是患者有效承诺的前提，若医生于实施医疗行为前未为说明或未为完全说明的，患者的承诺无效，医生所为的医疗行为为违法行为，医方应承担侵权责任。其二为法律义务说。其认为“为取得有效承诺之说明义务”，仅属于法律义务，违反此说明可构成独立之责任原因。既使医生未尽说明义务而取得承诺，该承诺仍属有效，只是医方负债务不履行责任。[17]
第二，医护人员在实施诊疗护理行为中的说明。该说明自身乃是诊疗行为的组成部分。如果说明不充分，则医方就有过失。作为医生对患者必须加以说明的事项有：诊断所见、目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者说明的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定，不能达到这一水准的事项，医生对其无需向患者说明。美国法上明确表明违反该说明义务的医师有过失。如：Barness V.Bovenmyer一案中眼科除去患者眼睛里的金属异物，未告知患者须继续治疗而致患者失明；Doan V.Griffith一案中，患者脸部骨折，医师未告知其应接受脸部骨折复位的治疗；Berardi V.Menicks一案中，牙科医师明知患者口腔内遗留有断裂牙根，却未告知患者应再接受残根拔除手术等情况下，均认为医方有过失。
第三，转诊的说明义务。在医生不具备医疗水准难以对患者进行有效诊疗时，医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中华人民共和国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定，“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”其实，即使没有卫生部的部门规章，依民法法理，医院也应有转诊义务。对于转诊的必要性，可据以下标准来衡量：患者的疾患不是医方的专业，医方没有这方面的临床经验，或者医疗设备不完善，难以改善患者症状；患者生理上的一般状态，能够经得起转诊或转院；地理上、环境上以及依据患者的症状移送可能的地域内有适当的医疗设备或者有适当医生的医疗单位；能够预测由于转诊、转院使得患者的病情有好转的可能。[18]
(三)患者须有承诺能力
所谓承诺能力，是指理解医疗侵袭的性质、效果及其危险之程度的能力。[19]承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。承诺法理的目的在于尊重患者的自己决定权。也即，对患者来讲，自己是判断自身利益的最佳选择者。承诺法理将患者本人作为意思决定的对象来加以理解，并且以患者有无意思能力为前提。(注：有无“意思能力”的标准，可依《中华人民共和国民法通则》上的行为能力标准。)当患者欠缺意思能力时，须有其监护人或法定代理人为了患者的健康利益而对是否实施医疗行为作出选择和决定。
至于承诺的形式，我国法无明文，可由医患双方当事人自由加以选择。当然，现在大多数医疗单位都制定了统一的手术同意书，似乎可以被看作是一个关于医疗行为实施的书面合同。笔者建议，为确保医患双方的权益，避免日后举证上的困难，可由医方将应告知给患者的内容书面化，并交经患者或其法定代理人同意并签字，成为对该医疗行为的实施作出的书面化的承诺。
(四)对医院手术同意书中“如有意外，医方不负责任”条款的理解
医院的手术同意书中常有“如有意外，医方不负责任”的字样。该说明，也经常成为医方抗辩的主要理由之一。但该类似于“格式条款”的说明是否能成为医方的免责事由，则要区别情况加以分析。
首先，该“意外”若是指因手术医疗行为所可能出现的副作用及风险，或者因患者体质特殊而出现的一些不可避免的并发症，那么，这种情况已在医师的告知与患者的承诺过程中得以解决，就不再是个“意外”。因而也就不存在违法之事由。当然，即使是对患者施行有风险的诊疗行为，医方也必须尽到其注意义务，若有过失且给患者带来损害时，就不能以诊疗行为的“风险性”为自己辩护，也即医方仍需承担过错责任。
其次，若该“意外”并无合理依据，仅是医方为自己推脱责任的策略，得以其“违背公序良俗”为由，而使其无效。其他国家立法和判例同持此见解。
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[13]黄天昭.医疗纠纷之民事归责原则[D].台北：东吴大学法律所硕士论文，1975.
[14]陈志龙.法益与刑事立法[M].台湾：台湾大学图书部，1991.176.
[16]吴建栋.医师与病患“医疗关系”之法律分析[D].杨慧玲.医师说明义务之研究[D].台北：台湾政治大学硕士论
来源:中国法律网 :) 唉，医生难做啊 好可怕。医生难做啊！！！！！ 中国的法律真是没治了 学习了！……:handshake 好东西,学习了! 做医生的确不容易
我男朋友，真的像医生圈吗？附图
**** 作者被禁止或删除 内容自动屏蔽 **** 医生应该换医院工作，不指定一个医院工作，乡医也如此。如果这样的话就不知道会有什么样的效果了呵呵。页:
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